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Schadensersatz ohne Aufforderung zur Mängelbeseitigung?

Rechtsanwalt Prof. Rudolf Jochem

Darum geht's: Die Behandlung von Mängeln am Bau vollzieht sich nicht selten streitig. Dies führt dazu, dass Bauher-ren und ihre Auftragnehmer nicht selten Grundregeln der Mängelrechte außer Acht lassen. Besonnenes Handeln bleibt auch bei streitiger Auseinandersetzung von Baumängeln und ihren Ursachen angeraten.

Steht die Ursache und Verantwortlichkeit für einen Baumangel fest, so hat der Auftragnehmer zunächst das Recht der zweiten Andienung. Das heißt, der Auftrag-geber muss ihm die Möglichkeit geben, den Mangel zu beseitigen. Dies geschieht durch Aufforderung zur Mangelbeseitigung in angemessener Frist. Versäumtder Auftraggeber seinen Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung aufzufordern und lässt den Mangel von einem Dritten beheben, so kann er die damit verbundenen Kosten nicht vom Auftragnehmer erstattet verlangen. Diese Kosten wird er alleine tragen müssen, denn ein Schadensersatzanspruch gewährt der Gesetzgeber in diesen Fällen nur im Ausnahmefall. Gemäß § 281 Abs. 2 BGB ist eine Fristsetzungzur Mängelbeseitigung nur entbehrlich, wenn der Auftragnehmer seine Nachbesserungsleistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstän-de vorliegen, die unter Abwägung der Interessen des Auftraggebers und des Auftragnehmers es rechtfertigen, den Arbeitnehmer zur Mängelbeseitigung nicht mehr zuzulassen.

Dem Auftragnehmer, der zur Beseitigung seines Mangels bereit ist, kann deshalb nur in besonders begründeten Ausnahmefällen sein Nachbesserungsrecht verwehrt werden. Wenn der Auftraggeber gegebenenfalls aus seiner emotionalen Befindlichkeit heraus vom Auftragnehmer eindeutig und klar eine Kostenerstattung für die Mangelbeseitigung fordert und später eines besseren belehrt, anstelle der Kostenerstattung auf einmal wieder die Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer fordert, so scheitert er mit diesem Anspruch, weil er sich auf das Mängelrecht festgelegt hat, von seinem Auftragnehmer Schadensersatz anstelle der Nachbesserung zu fordern.

Anders verhält es sich, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt hat, der Auftragnehmer jedoch diese Frist verstreichen lässt, ohne tätig zu werden. In diesen Fällen kann der Auftragnehmer nicht verhindern, dass er auf Schadensersatz wegen dieser Mangelbeseitigung in Anspruch genommen wird. Dies gilt auch wenn der Auftragnehmer sich nach Ablauf der Frist eines besseren besinnt und doch noch nachbessern will. Jetzt hat der Auftraggeber das Wahlrecht, ob er Schadensersatz verlangt oder trotz Fristablaufs die Nachbesserung des Auftragnehmers zulassen will, wozu er wegen Fristablaufs an sich nicht mehr verpflichtet ist. Hat er sich allerdings endgültig dafür entschieden Schadensersatz zu fordern, so kann er nicht mehr wechseln und auf einmal wieder Nachbesserung verlangen, was allerdings dennoch möglich ist, wenn sich die Vertragsparteien sich hierauf einigen.

Das Fazit also lautet: Ein besonnener Auftraggeber räumt dem Auftragnehmer stets das Recht ein, seine Baumängel selbst zu beseitigen.

Kanzlei: RJ Anwälte JochemPartnerschaftsgesellschaft mbB,Wiesbaden

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