Rechteck

Aufhebung der Ausschreibung

von:

RechtsanwältinGrit Diercks-Oppler

Rechteck Recht und Normen

Darum geht's: In der Praxis ist zunehmend festzustellen, dass Auftraggeber die Aufhebung einer Ausschreibung dazu nutzen, um in ein Verfahren mit weniger Wettbewerb und mit mehr Gesprächsmöglichkeiten mit den Bietern einzutreten. Insbesondere bei Vergabeverfahren nach der VOB/A bringt dies die Bieter in Bedrängnis. Der Auftraggeber führt eine öffentliche Ausschreibung durch, nimmt die Submission der Angebote vor und hebt danach mit der Begründung auf, dass er nunmehr selbst entdeckt habe, dass sein Vergabeverfahren fehlerhaft war (vergaberechtlich korrekt wäre die Zurücksetzung des Verfahrens). Die Bieter, die wirtschaftlich betrachtet Konkurrenten sind, kennen damit gegenseitig ihre Preise. Gleichgültig, in welcher Art und Weise der Auftraggeber danach ausschreibt, ein echter Geheimwettbewerb kann nicht mehr stattfinden. Auf die Spitze kann der Auftraggeber die Wettbewerbseinschränkung dadurch treiben, dass er nach der Aufhebung der Ausschreibung keine öffentliche Ausschreibung mehr durchführt, sondern eine beschränkte Ausschreibung oder gar eine freihändige Vergabe. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das zuvor Gesagte wie auch die folgenden Ausführungen selbstverständlich auch für Vergabeverfahren Erreichung der Schwellenwerte gelten.

Folgen für die Praxis: Die Frage ist, ob und wie die Bieter sich vor einem solchen Verhalten des Auftraggebers schützen kann und was ihn das kostet. Zuerst einmal kann der Bieter Schadensersatz fordern und zwar das so genannte negative Interesse. Das bedeutet er kann vom Auftraggeber die Aufwendungen erstattet verlangen, die er für die Beteiligung an dem aufgehobenen Vergabeverfahren hatte. Der Auftraggeber hat grundsätzlich kein Recht, das Vergabeverfahren wegen eines schwerwiegenden Grundes aufzuheben, wenn er selbst einen Fehler im Vergabeverfahren begangen hat (OLG Naumburg Beschluss vom 27.02.2014 Az.: 2 Verg 5/13). Hebt er trotzdem auf, so kann er das nach der Rechtsprechung zwar tun, ist aber ersatzpflichtig.

Der Bieter muss in diesem Fall einigermaßen plausibel nachweisen, wie viele Mitarbeiter wie viele Stunden an der Erstellung des Angebotes gesessen haben und kann die dabei angefallenen allgemein Geschäftskosten hinzurechnen. Die Kosten eines solchen Verfahrens sind in der Regel überschaubar, weil auch der Streitwert häufig nicht sehr hoch ist (im Internet frei verfügbar ist derAllianz Prozesskostenrechner, mit dem sich jeder einen Überblick über die mutmaßlichen Kosten des Rechtsstreits verschaffen kann). Die Gerichte schlagen im Falle eines Vergleiches entweder gegenseitiger Kostenaufhebung vor oder aber eine Kostenquote, die sich nach dem Anteil des jeweiligen Obsiegens oder Unterliegens bemisst.

Ein anderes Rechtsmittel ist unterhalb der Schwellenwerte die Beantragung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Auftraggeber untersagt wird, das Vergabeverfahren aufzuheben. Eine einstweilige Verfügung ist allerdings mit einem Risiko behaftet. Der Auftraggeber wird unter Umständen versuchen Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die ihm wegen einer Verzögerung der Baumaßnahme entstanden sind. Ab Erreichung der Schwellenwerte kann das Vergabeverfahren im Wege einer Rüge angegriffen werden. Der so genannte Gegenstandswert, nach dem sich die Gebühr berechnet, beträgt 5 % der Bruttoangebotssumme. Dadurch können diese Verfahren – zumindest vor der Vergabekammer – noch relativ günstig geführt werden. Zu diesen Kosten kommt die Gebühr für die Vergabekammer.

Beide Rechtsmittel lösen nicht das Problem, dass durch das Verhalten des Auftraggebers die Bieter gegenseitig ihre Prei-se kennen. Kurzfristig lässt sich hier keine Abhilfe schaffen. Zumindest hat der Bieter aber die Möglichkeit, die EU-Kommission über ein solches Verhalten in Kenntnis zu setzen, indem er Beschwerde einreicht.

Die Beschwerde ist in der Regel kostenlos und kann anonym erfolgen. Für Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte ist die EU-Kommission zwar nicht zuständig. Zumindest aber kann sie als Sammelstelle für derartige Probleme dienen, die kleine und mittelständische Unternehmen über Gebühr belasten.

Kanzlei: Böck Oppler Hering

Rechtsanwälte Partnerschaft München

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