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"Darf der gekündigte Bauunternehmer oder Architekt so ohne Weiteres seine Abschlagszahlung behalten?"

Rechtsanwalt & Notar A.D.Prof. Rudolf Jochem

Darum geht's: Wird ein Bauvertrag oder ein Architektenvertrag vor Abschluss der vertraglichen Leistung vom Auftraggeber gekündigt, stellt sich die Frage, ob der Auftragnehmer so ohne Weiteres seine erhaltenen Abschlagszahlungen behalten darf.

Die Antwort hierzu lautet, dass der Auftragnehmer stets nach der Kündigung eine Schlussrechnung zu stellen hat. In dieser Schlussrechnung legt er seinen Vergütungsanspruch für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen dar und grenzt diese von dem vereinbarten Werklohn ab, der auf die nicht erbrachten Leistungen entfällt.

Hierauf sind zwei Entscheidungen interessant: OLG Dresden vom 27.02.18, Az.: 6 U 1246/17 und OLG Düsseldorf vom 23.01.2018, Az.: 21 U 11/17.

Danach ist der gekündigte Auftragnehmer nach erfolgter Kündigung stets verpflichtet, eine prüfbare Schlussrechnung zu erstellen. Er muss den Nachweis erbringen, dass er die gezahlten Abschlagszahlungen zu Recht erhalten hat. Legt er keine Abrechnung vor, darf der Auftraggeber nach fruchtlosem Ablauf einer hierauf gesetzten Erledigungsfrist in Eigenregie die Schlussrechnung aufstellen. Zuviel gezahlte Abschläge stehen danach dem Auftraggeber zu.

Praxishinweis: Im Falle der Kündigung eines Werk- oder Architektenvertrages hilft des Bürgerliche Gesetzbuch. Gemäß § 648 a Abs. 4 BGB kann der gekündigte Vertragsteil von seinem Vertragspartner verlangen, dass er an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Dies sollte in jedem Falle eingefordert und das Ergebnis im Rahmen eines Protokolls mit entsprechenden Bilddokumenten festgehalten werden. Dabei geht es nicht nur um die Feststellung des Leistungsstandes zur Ermittlung des Werklohns, sondern auch um die Feststellungen des Leistungsstandes, auf den ein Nachfolgeunternehmer aufbaut. Eine Beweissicherung der erbrachten Leistung als Ergebnis der gemeinsamen Begehung hilft im Falle von Gewährleistungsmängeln den Nachweis zu führen, dass später auftretende Mängel möglicherweise nicht auf die Leistungen des gekündigten Auftragnehmers zurückzuführen sind.

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Kanzlei: RJ Anwälte Jochem Partnerschaftsgesellschaft mbB, Wiesbaden

Dieser Artikel erschien in der Ausgabe Allgemeine Bauzeitung 10/2021.

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