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Die Baukonzession

von:

Prof. Dr.Ulrich Rommelfanger

Darum geht's: Private Unternehmen, die mit klassischen öffentlichen Auftraggebern (§ 98 Nr. 1 GWB) oder funktionell öffentlichen Auftraggebern (§ 98 Nr. 2 GWB) einen Vertrag über die Erbringung von Bauleistungen abschließen, bei dem die Gegenleistung für die Bauarbeiten in dem Recht auf Nutzung der baulichen Anlage besteht, erwerben eine sog. Baukonzession (zur Definition, siehe § 22 Abs. 1 VOB/A).

Im Ergebnis steht der Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos durch den privaten Investor damit die Einräumung eines ihm gewährten ausschließen Nutzungsrechts durch die öffentliche Hand gegenüber (Beispielsfälle sind der Bau von Stadien und Bibliotheken).

Bedeutung für die Praxis: Eine Baukonzession unterfällt (anders als eine Dienstleistungskonzession) regelmäßig der Ausschreibungspflicht. Darüber hinaus ist der Baukonzessionär selbst im Grundsatz verpflichtet, die Aufträge, die er an Dritte vergibt (Unteraufträge), auszuschreiben. "Unter dem Strich" ist die beabsichtigte Baukonzessionsvergabe (noch) entsprechend dem Bekanntmachungsmuster zur EG-Richtlinie 93/37/EWG (siehe dort Anlage IV) bekanntzumachen.

"Noch" deswegen, weil die neue Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe zum 17.04.2014 in Kraft getreten ist. Es bleibt abzuwarten, mit welchen Ergänzungen sie in das nationale Recht umgesetzt wird.

Kommt es dann zur Vergabe an den besten Konzessionär erhält dieser statt eines Entgelts für die Erstellung des Bauwerks die Einräumung eines exklusiven Nutzungsrechts.

Zwischen Bau- und Dienstleistungskonzessionen existieren Mischformen, Beispiel: Bau und Betrieb einer Hotelanlage mit Casino.

Im Zweifel geht die Rechtsprechung vom Vorliegen einer Baukonzession und einer Ausschreibungspflicht aus.

Kanzlei: RJ Anwälte Jochem Partnerschaftsgesellschaft mbB, Wiesbaden

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