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Die förmliche Abnahme benötigteine Niederschrift

Rechtsanwalt Prof. Rudolf Jochem

Darum geht's: Haben die Vertragsparteien eines Bauvertrages eine förmliche Abnahme nach § 12.4 VOB/B vereinbart, so soll diese in einer gemeinsamen Verhandlung erfolgen und hierüber eineNiederschrift gefertigt werden. In dieser Niederschrift sollen nach § 12.4 VOB/Betwaige Vorbehalte wegen bekannter Mängel und wegen der Geltendmachung einer Vertragsstrafe ebenso aufgenommen werden, wie etwaige Einwendungen des Auftragnehmers.

Diese äußerst sinnvolle Vorgehensweise zur Dokumentation der Abnahme wird leider trotz Vereinbarung bei Vertragsabschluss nicht immer eingehalten. Um sich die aus einem abweichenden Verhalten ergebenden Rechtsfolgen richtig einzuordnen, muss man zunächst das Rechtsinstitut der Abnahme richtig verstanden haben. Ausgangspunkt der Betrachtung ist stets die Regelung des § 640 BGB. Danach ist der Auftraggeber einer Bauleistung verpflichtet, das vertragsgemäße hergestellte Werk abzunehmen, wobei wegen unwesentlicher Mängel und kleinerer Restleistungen die Abnahme nicht verweigert werden darf. Bei der Abnahme handelt es sich also um eine ganz wesentliche Hauptpflicht des Auftraggebers. An die Abnahmeerklärung knüpft der Gesetzgeber eine Reihe von Rechtsfolgen, so u. a. der Werklohn wird fällig, die Gewährleistungsfrist beginnt zu laufen, die Beweislast für das Vorhandensein von Mängel übernimmt der Auftraggeber etc. Verweigert der Auftraggeber die Abnahme, obwohl die geschuldete Leistung nach dieser Bestimmung erklärt werden muss, so verhält er sich vertragswidrig. Gelingt dem Auftragnehmer der Nachweis der Abnahmereife, so gilt in solchen Fällen die Abnahme trotz rechtswidriger Abnahmeverweigerung als eingetreten.

Aus diesen Grundzügen für die Abnahme sind die Rechtsfolgen für abweichendes Verhalten der Parteien bei einer formellen Abnahme nach § 12.4 VOB/B abzuleiten.

Die Abnahmewirkungen sind in den nachfolgen beschriebenen Fällen auch im Falle der Vereinbarung einer förmlichen Abnahme eingetreten.

– Erscheint der Auftragnehmer zur vereinbarten Abnahme nicht, so hindert dies den Auftraggeber nicht, die Abnahme durchzuführen und auch zu erklären. Denn der Auftraggeber erfüllt nur seine primäre vertragliche Pflicht, die Abnahme zu erklären.

– Erscheint der Auftragnehmer zwar zum Abnahmetermin, verweigert jedoch die Unterschrift unter das gefertigte Ab-nahmeprotokoll, so führt die einseitige Abnahmeerklärung des Auftraggebers auch zur Abnahme, die die Rechtsfolgen der Abnahme auslöst.

Ist eine förmliche Abnahme vereinbart, wird diese jedoch vom Auftragnehmer nach Fertigstellung seiner Arbeiten nicht verlangt und auch nicht durchgeführt, so ist die Abnahme nicht eingetreten. Das gleiche gilt, wenn die Parteien vergessen haben, eine Abnahme durchzuführen und deshalb kein Abnahmeprotokoll vorliegt. Wird der Auftraggeber zur förmlichen Abnahme vom Auftragnehmer aufgefordert, erklärt sie jedoch nicht und nimmt am vorgesehen Abnahmetermin nicht teil, so liegt mangels Erklärung des Auftraggebers ebenfalls keine Abnahme vor.

Wann unter diesen Voraussetzungen von einer Abnahme ausgegangen werden kann, hängt von der Konstellation des Einzelfalles ab. Die Abnahmeerklärung des Auftraggebers kann sich dann konkludent aus dem Verhalten des Auftraggebers ergeben, wenn er z. B. die Schlussrechnung des Auftragnehmers vorbehaltlos bezahlt oder die Bauleistung widerspruchslos nutzt. Maßgebend hierfür sind die Umstände des Einzelfalles, so dass eine generelle Aussage hierzu nicht möglich ist.

Der Auftragnehmer kann die Abnahmefolgen auch durch eine Fristsetzung zur Abnahmeerklärung gem. § 640 Abs. 1 S. 3 erreichen; denn einer Abnahme steht es gleich, wenn der Auftraggeber die geschuldete Werkleistung nicht innerhalb einer ihm vom Auftragnehmer gesetzten angemessen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist.

Verweigert der Auftraggeber die Abnahme, obwohl er hierzu verpflichtet ist, so gel-ten die Abnahmefolgen auch als eingetreten, wenn der Auftragnehmer nachweisen kann, dass die Abnahmereife gegeben war, d. h. das Werk nach der geschuldeten Beschaffenheit auch hergestellt ist.

 Kanzlei:RJ Anwälte Jochem Partnerschaftsgesellschaft mbB, Wiesbaden

Dieser Artikel erschien in der Ausgabe Allgemeine Bauzeitung 45/2016.

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