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Die unendliche Geschichte von Nacherfüllung und Zahlungen wegen Selbstvornahme oder Schadensersatz
von:RechtsanwaltJohannes Jochem
Darum geht's: Typische Mangelrechte eines Bestellers in Geld sind Selbstvornahme und Schadensersatz. Das Gesetz sieht (auch gemäß neuen Bauvertragsrecht des BGB, das für Verträge gilt, die ab dem 1. Januar 2018 geschlossen werden) nach wie vor das sogenannte Recht des Bauunternehmers auf zweite Andienung vor ("Recht des Unternehmers auf Nachbesserung"). Dies bedeutet, dass ein Bauunternehmer zuerst mit eigenen Leuten und Materialien eine Chance erhalten muss, bevor er durch Zahlung von Schadensersatz statt der Leistung, Kostenvorschuss oder Kostenerstattung zur Selbstvornahme des Bauherrn zur Kasse gebeten werden kann. In der Praxis ein häufig vorkommender Streitpunkt ist, ob bei fristgerechter Nachbesserungstätigkeit, die sich womöglich nicht als erfolgreich herausgestellt hat, noch einmal oder sogar mehrmals eine Frist gesetzt werden muss und wenn ja, wie oft. Andersherum mag man sich als Unternehmer gelegentlich denken, lieber nur einmal einen Geldbetrag zahlen zu wollen, um sich schwierige Sachverhalte vom Hals zu schaffen, anstelle bei ungelösten Problemen durch wiederkehrende Nachbesserungsversuche immer wieder beansprucht zu werden. Zu beiden Fällen sind Irrglauben verbreitet.
Folgen für die Praxis: Zunächst zur Notwendigkeit mehrfacher Fristsetzungen: Eine gesetzlich oder durch Rechtsprechung festgelegte Anzahl gibt es nicht. Eine hin und wieder vorkommende Vorstellung von "drei Versuchen" ist keine Faustregel. Bei schwierigen technischen Sachverhalten mit unbekannten Ursachen und redlich bemühten Nachbesserungsversuchen des Unternehmers kann es schon erforderlich sein, dem sich bemühenden Bauunternehmer ggf. mehrere weitere Chancen zu geben.
Bei Zahlung zur Selbstvornahme oder Schadensersatz ist nicht gesagt, dass damit das "Buch zu ist". Auch nach Begleichung einer zunächst gestellten Zahlungsforderung in voller Höhe kann es passieren, dass ein Unternehmer erneut mit Erfolg zur Kasse gebeten wird. Die Rechtsprechung vertritt die Auffassung, dass es grundsätzlich eine Pflichtverletzung des Bauunternehmers ist, wenn er seinen Mangel nicht beseitigt. Er soll daher keinen Vorteil daraus ziehen, wenn er den "schwarzen Peter" dem Bauherrn zuschiebt, seinen Mangel selbst beseitigen zu müssen.
Verursacht der Bauherr hierzu Kosten, die er für vertretbar halten konnte, so sind diese zu ersetzen. Typischerweise ist die Beauftragung eines Drittunternehmens. Stellt sich dann indes heraus, dass diese Maßnahmen nicht zum Erfolg geführt haben, so ist der Bauherr berechtigt, es erneut zu versuchen und die Kosten hierzu zu verlangen.
Beim Schadensersatz gilt in der Praxis meist das Gleiche. Zwar wird der Scha-den zunächst beziffert, in der Regel enthält eine Schadensersatzklage aber zudem einen Feststellungsantrag. Hiermit wird sichergestellt, dass auch weitergehende Schäden, die noch nicht bekannt sind, später zu ersetzen sind.
Kanzlei: RJ Anwälte Jochem Partnerschaftsgesellschaft mbB, Wiesbaden
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