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Keine Kostenerstattung für Kalkulationsgutachten?

Rechtsanwalt & Notar Johannes Jochem

Darum geht's: Haben Bauvertragsparteien die Geltung der VOB/B vereinbart, kann der Auftraggeber (AG) gem. § 1 Abs. 3 VOB/B Änderungen des Bauentwurfs anordnen. Im Äquivalenzverhältnis ändert sich dadurch natürlich dann auch der Preis für die Bauleistung und der Auftragnehmer (AN) kann gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten eine geänderte Werklohnvereinbarung verlangen. Streiten sich die Parteien über die richtige Preisermittlung, so mag gegebenenfalls ein Gutachter oder Sachverständiger die Kostenthematik darstellen, um so auf Basis belastbarer Unterlagen die Verhandlungsposition zu untermauern.

Natürlich kostet die Dienstleistung eines Sachverständigen Geld und man wird deswegen diese Kosten vom Vertragspartner beziehungsweise Gegner in der Meinungsverschiedenheit ersetzt verlangen wollen. Dies ist auf Basis des § 2 Abs. 5 VOB/B nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) jedoch nicht möglich. In seinem Urteil vom 22. Oktober 2020 (Aktenzeichen VII ZR 10/17) stellt der BGH in den vorangestellten Leitsätzen fest, dass "die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, (. . .) vom Auftraggeber nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten sind".

Folgen für die Praxis: Es stellt sich die Frage, ob generell solche Gutachterkosten nicht erstattet verlangt werden können, oder ob eine Erstattung auf anderem Wege erfolgen kann. Es ging um folgenden Fall: Die beklagte Auftraggeberin einer Straßenüberführung über Gleisanlagen wendete sich mit der Revision gegen die Kosten für ein Privatgutachten im Umfang von 80 505,74 Euro, welches die klagende Auftragnehmerin in Vorbereitung auf die Schlussrechnung und zur Ermittlung von verzögerungsbedingt entstandenen Mehrkosten eingeholt hat. Diese Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgewendet wurden, können nach Auffassung des BGH jedoch nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein.

Insbesondere handelt es sich nicht allein deswegen um "Mehrkosten" im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B, weil sie vom Auftragnehmer zunächst nicht einkalkuliert worden sind und auch nicht werden konnten. Denn hierzu gehören nicht die Kosten, die erforderlich sind, um im Falle einer fehlenden Vereinbarung der Parteien die geschuldete Vergütung erst zu ermitteln oder darzulegen. Der BGH hat indes den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zurückverwiesen und für das weitere Verfahren darauf hingewiesen, dass aus anderen Rechtsgründen ein Erstattungsanspruch bestehen könnte, was das OLG zu prüfen habe. Für einen solchen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch sei aber grundsätzlich kein Raum, soweit es um Kosten geht, die erst durch die Einleitung und Führung eines Prozesses ausgelöst werden.

Anders ist es bei Kosten, die vor Beginn eines Prozesses gemacht werden, wenn sie, mögen sie auch aus nachträglicher Sicht im Ergebnis der Vorbereitung eines Rechtsstreits gedient haben, primär zu dessen Abwendung bestimmt waren. Im Ergebnis wird dabei rechtlich untersucht, ob ein Rechtsschutzbedürfnis zur separaten Erstattung in voller Höhe besteht oder ob sozusagen nur auffangweise die vorprozessual aufgewendeten Privatgutachterkosten im Rahmen der gerichtlich zu treffenden Kostenentscheidung auf eine verhältnismäßige Teilung der Kosten zwischen den Parteien entsprechend dem jeweiligen Gewinnen und Verlieren des Gerichtsverfahrens erstattet werden können.

Die Thematik ist durchaus komplex. Jedenfalls kann gesagt werden, dass trotz der scheinbar klaren Leitsätze des Urteils für die auftragnehmende Baufirma nicht alles verloren ist und im Ergebnis noch eine Chance auf zumindest teilweise Erstattung der Kosten besteht.

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Kanzlei: RJ Anwälte JochemPartnerschaftsgesellschaft mbB, Wiesbaden

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