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Mehrmengenpreise gem. § 2 Abs. 3Nr. 2 VOB/B: Berechnungsmethode nach Grundsatzurteil des BGH vom 3.08.2019

Rechtsanwalt Johannes Jochem

Darum geht's: Die Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) VOB/B sieht an einigen Stellen Regelungen für Vergütungsnachträge vor. § 2 Abs. 5 VOB/B regelt die Vergütung für Leistungen aufgrund eines geänderten Bauentwurfs und § 2 Abs. 6 VOB/B für Leistungen, die zur mangelfreien Erfüllung erforderlich sind jedoch nicht in der vereinbarten Vergütung berücksichtigt wurden. Hierzu gibt es seit 2018 auch im Gesetz die Regelungen des § 650c BGB. Den Spezialfall zu Mehrmengen eines Einheitspreisvertrages regelt auch das neue Gesetz nicht, aber die VOB/B seit jeher in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B. Nach dieser Regelung können die Vertragsparteien verlangen, dass ein neuer Einheitspreis vereinbart wird für Mengen, die über 110 % des Vordersatzes im Leistungsverzeichnis (LV) ausgeführt werden. Hierbei gibt die AGB der VOB/B jedoch nicht vor, wie der neue Einheitspreis zu finden ist.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat nun einen Fall entschieden (Aktenzeichen VII ZR 34/18), in dem die Vertragsparteien keine Einigung zur Höhe des veränderten Einheitspreises finden konnten für eine Position "Entsorgung von Bauschutt als Gemisch oder getrennten Fraktionen von Beton, Ziegeln, Fliesen, Keramik, die gefährliche Stoffe enthalten". Das LV bestimmte für den Vordersatz von 1 t einen Einheitspreis von 462 Euro/t netto. Im Zuge der Bauarbeiten hat sich dann herausgestellt, dass 83,92 t entsorgt werden mussten, was auch geschah. Der Auftraggeber hat für die Mehrmengen einen neuen Preis verlangt und diesen berechnet anhand der tatsächlich angefallenen Entsorgungskosten und Containerkosten in Höhe von letztlich insgesamt 109,88 Euro/t. Die Auftragnehmerin verlangte jedoch einen geringer reduzierten Preis in Höhe von 406 Euro/t. Da sich die Vertragsparteien nicht einigen konnten, kam es zum Gerichtsverfahren.

Das Oberlandesgericht (OLG) meinte, dass es für die Beurteilung der Preisanpassung grundsätzlich auf den ursprünglichen Angebotspreis ankomme, der "fortzuschreiben" sei und es nicht auf die tatsächlich entstandenen Fremdkosten ankomme. Der BGH ist anderer Auffassung. Für ihn ist entscheidend, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Welchen Maßstab hätten die Parteien zur Bestimmung des neuen Einheitspreises vertraglich zu Grunde gelegt, wenn sie seinerzeit vorhergesehen hätten, dass sie sich nicht auf einen neuen Einheitspreis für die relevanten Mehrmengen einigen können? Der BGH meint, sie hätten einen Maßstab gefunden, nach dem keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren würde. Keine Partei hätte von der unerwarteten Mengenmehrung zum Nachteil der anderen Partei profitiert. Dies führt zum Maßstab der tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 v. H. hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge sind. Dieser Maßstab bewirkt, dass die dort vorgesehene Einigung der Parteien als Reaktion auf die eingetretene Mengenmehrung weder bezogen auf einen konkreten Preis noch auf einen Maßstab zur Preisbildung zustande kommt und einen bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen der Vertragsparteien gewährleistet.

Folgen für die Praxis: Mit dem Urteil wird außerdem klargestellt, dass sich die Parteien vorher im Vertrag oder bei den Nachverhandlungen ggf. auch nur über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen können. Dies war im vorliegenden Fall für den Teilaspekt des GU-Zuschlages erfolgt, 20 % sollten auch für die Findung des neuen Preises vereinbart sein. In diesem Sinne wären die Vertragsparteien übrigens auch nicht gehindert gewesen, sich über die vorkalkulatorische Preisfortschreibung als Berechnungsmodus zu einigen z. B. im ursprünglichen Vertrag. Bei diesem Berechnungsmodus wäre das Vertragspreisniveau erhalten geblieben, da die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers zu berücksichtigen ist und ihre Einzelbestandteile unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten fortgeschrieben werden.

Letztlich bedeutet das Urteil, dass – (nur) wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart ist und nur, wenn die Parteien sich nicht anderweitig einigen – für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

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Kanzlei: RJ Anwälte Jochem Partnerschaftsgesellschaft mbB, Wiesbaden

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Dieser Artikel erschien in der Ausgabe Allgemeine Bauzeitung 38/2019.

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