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Wann ist eine Bedarfsposition vergütungspflichtig?

Rechtsanwalt Philip Pürthner

Darum geht's: In Leistungsverzeichnissen werden immer wieder Bedarfs- bzw. Eventualpositionen abgefragt. Es handelt sich hierbei um Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung des Leistungsverzeichnisses noch nicht feststeht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie überhaupt zur Ausführung kommen sollen. Solche Positionen enthalten nur eine im Bedarfsfall erforderliche Leistung, über deren Ausführung erst nach Auftragserteilung und nicht bereits bei Erteilung des Zuschlags entschieden wird. Sinn und Zweck solcher Positionen istes, Nachtragsverhandlungen i.S.d. §§ 1 Abs. 4; 2 Abs. 6 VOB/B zu vermeiden. Der Preis zu dem der Auftragnehmer die zusätzlichen Arbeiten ausführen wird, ist bereits bestimmt.

Streitigkeiten über die Vergütung verbleiben dennoch, meist weil der Auftragnehmer Bedarfspositionen ausführt und abrechnet ohne sich zuvor hierzu mit dem Auftraggeber noch einmal abgestimmt zu haben. Es stellt sich die Frage, wie Bedarfspositionen rechtlich einzuordnen sind.

Nach vorherrschender Meinung handelt es sich bei Bedarfspositionen um Preisangebote des Bieters mit unbestimmt langen Bindungsfristen. Dies bedeutet, dass es vor Ausführung solcher Positionen einer gesonderten Anordnung bzw. Beauftragung des Auftraggebers bedarf (BGH Urteil vom 23.02.2003 – VII ZR 10/01). Bedenken gegen diese höchstrichterliche Entscheidung werden insbesondere damit begründet, dass sie nicht überzeugend sei, wenn beispielhaft Leistungen betroffen sind, die von bautechnischen Erfordernissen bzw. Notwendigkeiten abhängen. Überdies würden die Interessen des Auftraggebers einseitig zu Lasten des Auftragnehmers bevorzugt, der ggfs. Personal, Material und Maschinen vorhalten müsse, um sie im Bedarfsfall schnell zur Verfügung zu haben. Er kann diese Güter deshalb nicht für andere Vorhaben kalkulieren, solange der Bedarfsfall durch den Auftraggeber nicht bestimmt wird.

Nicht immer muss die Anordnung des Auftraggebers ausdrücklich erfolgen, wie das OLG Naumburg mit Urteil vom 30.09.2011 – 12 U 12/11 entschieden hat. Die Anordnung kann sich auch stillschweigend ergeben, wenn im Rahmen einer Baubesprechung Bauherrenvertreter zugegen sind und die Notwendigkeit der Ausführung einer ausgeschriebenen Bedarfsposition erörtert wird.

Tipp für die Praxis: Die rechtliche Einordnung der Bedarfsposition ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Der Unternehmer darf durch die Aufnahme einer Bedarfsposition in ein Leistungsverzeichnis nicht selbstverständlich davon ausgehen, dass diese mit dem Hauptauftrag bereits mitbeauftragt sei. Um spätere Streitigkeiten über seinen Vergütungsanspruch zu vermeiden, ist Rücksprache mit dem Bauherrn vor Ausführung zu nehmen und dessen Zustimmung einzuholen. Andernfalls bleibt in der Regel nur noch der mühsame Weg, einen Anspruch über das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zu begründen.

Kanzlei: RJ Anwälte JochemPartnerschaftsgesellschaft mbB, Wiesbaden

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