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Was bedeutet vergleichbar?
von: Rechtsanwältin Grit Diercks-Oppler
Darum geht`s: Zur Prüfung der Eignung fordern öffentliche Auftraggeber von den Bietern Referenzen. Bei dieser Forderung findet sich in der Regel die Formulierung: "Der Bieter muss mindestens drei Referenzen vorlegen, die mit der ausgeschriebenen Leistung hinsichtlich Art und Größe vergleichbar sind". Hier stellt sich die Frage, wie der Begriff "vergleichbar" auszulegen ist.Grundsätzlich gilt, dass der Auftraggeber einen weiten Beurteilungsspielraum bei der Frage hat, wie er Referenzen werten möchte. Dieser Spielraum muss jedoch in irgendeiner Art und Weise eingegrenzt werden, um sicherzustellen, dass die von dem Auftraggeber vorgenommenen Wertungen vergleichbar sind. Ein solcher Fall lag dem OLG Frankfurt (Beschluss vom 08.04.2014 Az.: 11 Verg 1/14) zur Entscheidung vor.Ein öffentlicher Auftraggeber wollte Hard- und Software sowie Dienstleistungen zur Ertüchtigung einer Leitstelle hinsichtlich Brandschutz, Katastrophenschutz usw. beschaffen. Er forderte dazu: "Durch die Angabe der Referenzen muss der Bewerber das Vorhandensein entsprechender Erfahrungen im sicherheitsrelevanten Bereich (hier: drahtlose und drahtgebundene Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden) aufzeigen". Der Bieter wurde mit dem Argument ausgeschlossen, dass er nicht über vergleichbare Referenzen verfüge. Denn die von dem Bieter vorgelegten Referenzen würden sich nicht auf öffentlichen Notrufe und/oder den Digital Funk beziehen.Das Oberlandesgericht Frankfurt stellte fest, dass im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens lediglich überprüft werden kann, ob der Auftraggeber den "zugrunde gelegten Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt" und diese Ermittlungen sowie die allgemeinen Bewertungsmaßstäbe bei der Prüfung der Eignung berücksichtigt hat. Ferner könne geprüft werden, ob der Auftraggeber sich von sachwidrigen Erwägungen habe leiten lassen.Im vorliegenden Fall war der Auftraggeber verpflichtet, nur Referenzen "vergleichbarer Art und Größe" bei der Wertung zu berücksichtigen. Dieses Gebot hatte der Auftraggeber nach Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt nicht gehalten. Das Oberlandesgericht erläutert dazu, dass unter "vergleichbare Leistung" nicht verstanden werden dürfe, dass nur Referenzen von gleichen oder identischen Leistungen gewertet werden dürfen. Leistungen seien auch dann vergleichbar, wenn sie hinsichtlich der technischen und organisatorischen Anforderungen einen gleichen oder höheren Schwierigkeitsgrad hätten. Dazu reicht es aus, dass die eingereichten Referenzen der ausgeschriebenen Leistung ähnlich sind und es zulassen, tragfähige Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit des Bieters zu ziehen.Dabei spielt es insbesondere keine Rolle, welche subjektive Vorstellung der Auftraggeber von der Formulierung "vergleichbarer Art und Größe" habe. Entscheidend sei – so das OLG Frankfurt – allein, ob die von dem Bieter eingereichte Referenz nach dem objektiven Empfängerhorizont einen Rückschluss darauf zulässt, ob der Bieter die ausgeschriebene Leistung erbringen kann oder nicht. Zudem sei die Wertung der Referenzen nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden, da keine Gegenüberstellung der in den Referenzen dargestellten Fähigkeiten dokumentiert worden sei. Die Vergabestelle führte hier zur Verteidigung an, dass dieses nicht möglich wäre. Dies sah das Oberlandesgericht Frankfurt anders.Das Oberlandesgericht bestätigte zudem die Sichtweise der Vergabekammer, dass der Auftraggeber in diesem Fall die gestellten Anforderungen zu Gunsten der Beigeladenen verändert hatte. Der Auftraggeber hatte bewusst Ausschlusskriterien außeracht gelassen, um die Zuschlagsfähigkeit auf das Angebot der Beigeladenen zu ermöglichen.Folgen für die Praxis: Vor dem Oberlandesgericht Frankfurt sind sie als Bieter gut aufgehoben. Das bedeutet nicht automatisch, das sie zwingend immer gewinnen. Aber das Oberlandesgericht setzt sich detailliert mit Fragen auseinander, die Bieter häufig mit einem Unwohlsein erfüllen, wenn sie ihre Absage lesen. Es stellt klar, welche Anforderungen an die Wertung von Referenzen gestellt werden. Es reicht eben nicht aus, dass einmal beim Referenzgeber nachgefragt wird oder die Referenz mit einem plus oder minus versehen wird. Will der Auftraggeber Referenzen haben, dann muss er sich mit diesen auch inhaltlich auseinandersetzen, sie tabellarischer fassen, sie vergleichend gegenüberstellen und so zu einem Wertungsergebnis kommen.Kanzlei: Böck Oppler Hering Rechtsanwälte Partnerschaft, Münchenwww.bohlaw.de
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