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Rechtliche Fallstricke am Bau

Risiken beim Nachunternehmereinsatz

Von Christoph Sachse undAlexander Sadek

Alexander Sadek.

Stuttgart . – Der Einsatz von Leiharbeitnehmern sowie Subunternehmern (Nachunternehmern) sind im Bau(neben)gewerbe – insbesondere im Bereich der technischen Gebäudeausrüstung (TGA) – alltäglich. Aber was ist zu beachten und wo liegen Compliance-Stolpersteine rund um die Themen Nachunternehmereinsatz und Arbeitnehmerüberlassung?

Bei größeren Bauvorhaben gibt es typischerweise folgende Auftragskette: Investor – Generalunternehmer – Fachunternehmer. Hat in einer solchen Konstellation ein Unternehmen der technischen Gebäudeausrüstung (TGA) im Rahmen eines größeren Bauvorhabens den Auftrag vom Generalunternehmer erhalten, die vollständigen Sanitär,- Heizungs- und Klimagewerke plangemäß für ein Gebäude zu erbringen, dann ist dieses Unternehmen bereits Subunternehmen des Generalunternehmers. Typischerweise wird sich jedoch auch das TGA-Unternehmen weiterer Subunternehmer für die zu leistenden Arbeiten bedienen. Man spricht von einer Subunternehmer- beziehungsweise Nachunternehmerkette.

Hierbei kommt es zum Einsatz von Arbeitnehmern des Auftragnehmers in der Sphäre des Auftraggebers. Im Idealfall sind die dabei in Frage kommenden Vertragsverhältnisse sowohl auf dem Papier als auch in der Realität sauber abgegrenzt, insbesondere sind dies: Werk- und Dienstverträge beziehungsweise Arbeitnehmerüberlassungsverträge. Oft verschwimmen hier aber die Grenzen. Was mal als Werk- oder Dienstvertrag gedacht war, wird in der tatsächlichen Ausführung schnell zur (illegalen) Arbeitnehmerüberlassung oder Scheinselbständigkeit. Legale Arbeitnehmerüberlassung findet nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nur in streng regulierten Bahnen statt. Werden diese nicht eingehalten, ist die Arbeitnehmerüberlassung illegal. Dies wiederum führt zu immensen Compliance-Risiken, die sich in erheblichen Bußgeldern und damit verbunden im Ausschluss von öffentlichen Aufträgen, gegebenenfalls sogar Strafverfahren sowie in der Folge dann auch persönlichen Geschäftsführerhaftungstatbestände realisieren können. In der Praxis herrscht leider oft wenig Kenntnis und/oder Sensibilisierung hinsichtlich dieser Themen.

Cristoph Sachse.

Wenn ein TGA-Unternehmen einen Auftrag nicht ausschließlich mit eigenem Personal bewerkstelligt – was üblich ist – und Auftragsteile "(teil)versubt", dann kann dies zur Compliance-Falle werden. Dies nicht nur im Hinblick auf die geläufigeren Nachhaftungsrisiken für nicht gezahlten Mindestlohn und Sozialbeiträge des Subunternehmers. Hinzu kommt die Abgrenzungsproblematik zur illegalen Arbeitnehmerüberlassung beziehungsweise Scheinselbständigkeit, denn nicht ohne weiteres ist eine solche Konstellation auch ein Werk- oder Dienstvertrag. Ein solcher darf nämlich nicht nur gemeint gewesen sein, er muss auch als solcher gelebt werden.

Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn von den Parteien ein vom Auftragnehmer zu erstellender Werkvertragsgegenstad vereinbart wird (zum Beispiel Errichtung eines Lüftungskanals im Bereich XY nach Ausführungsplanung) und der Nachunternehmer (mit seinem Personal) diesen auch selbstständig abarbeitet und zur Abnahme bereithält sowie Gewähr für den Auftragsgegenstand leistet. Sobald jedoch der Subunternehmer einfach nur Arbeitskräfte zur Verfügung stellt und diese in die betrieblichen Abläufe des Auftraggebers eingebunden und sie dort weisungsgebunden tätig sind, handelt es sich in der Realität um Arbeitnehmerüberlassung, jedenfalls nicht (mehr) um einen reinen Werk- oder Dienstvertrag.

Auch wenn zuvor sogar schriftlich ein Werkvertrag vereinbart gewesen sein mag. Diese Konstellation trifft man in der Realität häufiger an als man denkt und viele Auftraggeber haben die entsprechenden Risiken nicht im Blick. Denn es kommt nur auf einer ersten Stufe auf das ursprünglich vereinbarte Vertragsverhältnis an, auf der zweiten und entscheidenden Stufe vielmehr auf die tatsächlich gelebten Verhältnisse.

Die Durchführung der Arbeitnehmerüberlassung muss sich an die strikten, erheblich sanktionsbewehrten formalen und inhaltlichen Vorgaben des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes halten, welches mit Wirkung ab dem 1. April 2017 weiter verschärft wurde. So muss der Verleiher zwingend eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung seitens der Agentur für Arbeit besitzen. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen dem Ent- und Verleiher muss in Schriftform vorliegen. Die Person des Leiharbeiters muss benannt werden und die Arbeitnehmerüberlassung muss vorher genau als solche bezeichnet werden. Die Überlassung darf nicht länger als 18 Monate dauern. Der Leiharbeitnehmer muss gleich bezahlt werden wie die Stammarbeiter. Davon kann nur bei Vorliegen eines Tarifvertrages gemäß den Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) abgewichen werden. Und all diese Punkte müssen im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag schriftlich geregelt werden. Wenn fälschlicherweise diese Regeln nicht eingehalten werden, drohen Konsequenzen.

Essentiell ist, dass die oben genannten Rechtsverhältnisse sauber abgegrenzt und als solche gelebt werden: Entweder es handelt sich um einen Nachunternehmervertrag (Werkvertrag) oder um Arbeitnehmerüberlassung. Graubereiche darf es hier nicht geben.

Für die Arbeitnehmerüberlassung hat die Daume Gruppe einen Prozess dergestalt definiert und standardisiert, dass mit allen Personaldienstleistern ein interner Präqualifikationsprozess mit entsprechender Dokumentenprüfung und Abschluss von Rahmenverträgen im Vorfeld von Überlassungen durchlaufen wird. So steht immer ein Pool von prinzipiell zuverlässigen Entleihern zur Verfügung, mit denen entsprechende Überlassungen rechtssicher unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben durchgeführt werden können.

In der Daume Gruppe wird seit zwei Jahren ferner die Softwareplattform Avax bei der Durchführung von Arbeitnehmerüberlassungen eingesetzt. Avax bietet für die rechtssichere Durchführung von Arbeitnehmerüberlassungen eine webbasierte Softwarelösung, welche alle Prozesse rund um Zeitarbeit in mittelständischen Unternehmen abbildet. Mit dem Avax-Portal können insbesondere Fristen und Compliance-Themen sowie die Dokumentenvorlage sehr gut verwaltet und Rechtsverstöße vermieden werden.

Im Rahmen ihres Nachunternehmermanagements setzt die Daume Gruppe neben standardisierten Nachunternehmer-Vertragssystemen im Rahmen ihrer Compliance ebenfalls auf interne, standardisierte Präqualifikationsprozesse.

ABZ-Stellenmarkt

Dieser Artikel erschien in der Ausgabe Test.

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