Darum geht's: In dem Fall des OLG München stritten der Bauherr und das Bauunternehmen über die dritte Abschlagsrechnung aus einem Bauvertrag über Baumeisterarbeiten für den Neubau eines Zweifamilienhauses.
Insbesondere sollten die Außenwände in Stahlbetonfertigteilbauweise erstellt werden. Für die Innenansicht der Außenwände und Innenwände war "Sichtbeton ähnlich SB3" vereinbart. Der Bauherr erachtete die Sichtbetonarbeiten wegen großflächiger fleckenartiger Dunkelfärbung als mangelhaft und hielt daher die Kosten der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten in doppelter Höhe zurück. Zu Unrecht, entschied das OLG München.
Grundsätzlich ist der Besteller gem. § 632a Abs. 1 S. 2 BGB berechtigt, bei Bestehen von Mängeln, die sich bereits vor der Abnahme zeigen, einen angemessenen Teil der Abschlagszahlung im Sinne des § 641 Abs. 3 BGB, zu verweigern. Es handelt sich um ein Leistungsverweigerungsrecht, das unabhängig davon besteht, ob der Mangel wesentlich oder unwesentlich ist. Entsprechend § 641 Abs. 3 BGB, ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten angemessen. Ausnahmsweise kann auch ein geringerer Betrag gerechtfertigt sein. Dies war vorliegend der Fall.
Der gerichtliche Sachverständige bestätigte zwar zunächst die Mangelhaftigkeit des Sichtbetons, die der Bauherr aus dem Gesamteindruck der Wand ableiten durfte. Da der Bauunternehmer die vertragsgemäße Herstellung jedoch wiederholt und nachweislich anbot, der Bauherr die geeignete Ausführung jedoch nicht zuließ, befand sich der Bauherr im Annahmeverzug. Der Bauherr war infolge des Annahmeverzugs daher nicht mehr berechtigt, die Mangelbeseitigungskosten in doppelter Höhe zurückzubehalten.
Praxishinweis: § 641 Abs. 3 BGB knüpft nicht an starre Einbehaltsquoten an, sondern stellt auf die Angemessenheit des Einbehalts im Einzelfall ab. Der Einbehalt dient als sog. "Druckzuschlag", um den Unternehmer zur Nacherfüllung anzuhalten. Der Einbehalt darf jedoch nicht dazu führen, dem Unternehmer die Vergütung faktisch zu entziehen. Regelmäßig ist vor diesem Hintergrund ein Einbehalt in Höhe des Doppelten der für eine Ersatzvornahme durch einen Dritten erforderlichen Mängelbeseitigungskosten angemessen. Maßgeblich sind die Kosten, die dem Besteller im Falle der Selbstvornahme tatsächlich entstünden. Je nach den Umständen kann jedoch sowohl ein höherer als auch ein geringerer Einbehalt gerechtfertigt sein. Wie aufgezeigt kann der doppelte Einbehalt unbillig hoch sein, wenn der Unternehmer die Mangelbeseitigung anbietet, sie jedoch nicht zugelassen wird. Umgekehrt kann ein über den zweifachen Betrag hinausgehender Einbehalt geboten sein, wenn andernfalls kein ausreichender Druck zur Mängelbeseitigung ausgeübt würde. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der einbehaltene Betrag auch bei Berücksichtigung des Durchsetzungsinteresses des Bestellers unverhältnismäßig und deshalb unbillig hoch ist, trägt der Unternehmer.
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Kanzlei: RJ Anwälte Jochem Partnerschaftsgesellschaft mbH, Wiesbaden
