Darum geht's: Besteller (AG) und Unternehmer (AN) kündigen beide den Bauvertrag und zwar fristlos aus wichtigem Grund. Der Unternehmer kündigt nach § 650f BGB, weil ihm der Besteller nicht die gesetzlich vorgesehene "Werklohnzahlungsbürgschaft" stellt.
Der Bauherr kündigt, weil ihm der Bauunternehmer nicht die vertraglich vereinbarte Erfüllungssicherheit stellt.
Welche Kündigung geht vor? Welche Folgen schließen sich hieran an? Es ist unzweifelhaft, dass der Vertrag beendet ist und dass das Bauwerk von diesem Bauunternehmer nicht mehr fertiggestellt werden wird. Aber wie hoch ist die zu zahlende Vergütung? Muss der entgangene Gewinn für den kündigungsbedingt nicht mehr zu bauenden Gebäudeteil gezahlt werden? Einen solchen Fall hatte das Kammergericht Berlin in zweiter Instanz zum Aktenzeichen 21 U 66/16 zu entscheiden.
Folgen für die Praxis: Bei einer wirksamen Kündigung des Bauunternehmers aus wichtigem Grund oder nach § 650f BGB steht ihm häufig ein Vergütungsanspruch für den entgangenen Gewinn zu, bei einer wirksamen und aus wichtigen Gründen erfolgten Kündigung des Bestellers hingegen nicht. Es kommt daher in Fällen einer beiderseitigen Kündigung auf eine Entscheidung an, welche wirksam(er) ist. Das Kammergericht Berlin meint, es komme nicht darauf an, welche Kündigung früher erfolge, da im Sinne eines materiellen Vorranges die eine Kündigung die andere auch sozusagen übertrumpfen könne.
Der Vorsitzende Richter des Bausenats des OLG Köln (Manteufel) meint, nur die zeitlich erste Kündigung könne wirksam sein, weswegen auch nur an diese Kündigung anknüpfende Vergütungsfolgen bestehen können.
Für Bauunternehmer, die die Gefahr einer fristlosen Kündigung seitens des Bauherrn auf sich zukommen sehen, mag es also ratsam erscheinen, schnell gemäß § 650f BGB eine Bürgschaft zu verlangen und darauf zu hoffen, dass der Bauherr dieses Verlangen nicht bedient, um dem Bauherrn vorwegzugreifen beziehungsweise "dazwischenzufunken".
Dieses gesetzlich vorgesehene Begehren ist nicht per se rechtsmissbräuchlich, nur um sich eine bessere Position zu verschaffen (vgl. BGH NJW 2018, S. 549 und Manteufel NJW 2018 S. 3685). Der Kündigung durch den Bauunternehmer nach § 650f BGB kann der Bauherr natürlich durch rechtzeitige Sicherheitsgewährung entgehen. Die sogenannten Avalkosten für die Bürgschaft trägt übrigens der Bauunternehmer nach § 650f Abs. 3 BGB bis zu 2 % p.A. Im Übrigen muss man davon ausgehen, dass das für einen selbst örtlich zuständige Landgericht und Oberlandesgericht womöglich an den zeitlichen Aspekt einer ersten Kündigung anknüpfen wird.
Das Kammergericht Berlin hat dies im Ergebnis ebenso getan, weil die nach dessen Rechtsmeinung materiell wirksamere Kündigung zugleich auch die frühere Kündigung war.
In der Praxis ist zudem häufig zu beo-bachten, dass die gesetzliche Schriftform der Kündigung (also eine eigenhändige Unterschrift) nicht eingehalten wird, sondern allenfalls die Textform (zum Beispiel E-Mail), die für eine wirksame Kündigung nicht ausreicht.
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Kanzlei: RJ Anwälte Jochem Partnerschaftsgesellschaft mbH, Wiesbaden
