Darum geht's: Der Unternehmer einer Bauleistung schuldet dem Besteller das Werkergebnis, das in den Vertragsunterlagen anhand von Plänen, Leistungsverzeichnissen und weiteren Vertragsunterlagen beschrieben ist.
Hierzu bedarf es zumeist einer Arbeitsleistung, die im eigenen Betrieb, bei Subunternehmern oder Lieferanten erbracht wird und Arbeitsmaterial, welches der Unternehmer hierzu ebenfalls über seinen Betrieb, Subunternehmer und/oder Lieferanten beschafft. Gelegentlich beschafft der Bauherr/Besteller aber auch selbst Material. Sei es, dass er spezielle Vertriebswege für zum Beispiel Boden- oder Wandbeläge kennt oder "altes Material" noch übrig oder günstig eingekauft hat.
Folgen für die Praxis: Wenn in solchen Fällen Werkmängel aufgrund des Mate-rials auftreten, könnte man meinen, dass dies das Problem des Bestellers wäre. Der Gedanke geht in die richtige Richtung, stimmt in dieser Allgemeinheit jedoch nicht. Zwar gibt es im BGB die Vorschrift des § 645 BGB, wonach ein Unternehmer bei Unausführbarkeit infolge eines vom Besteller gelieferten, makelbehafteten Stoffes einen Teil seiner Vergütung für geleistete Arbeit verlangen kann. Dies gilt jedoch nur für den Zeitraum vor der Abnahme. Hierbei ist die Ausführung aber nicht allein deswegen "unausführbar", weil das bereitgestellte Material nicht tauglich ist.
Denn es ist auch für den Besteller ein Leichtes, taugliches Material nachzuordern bzw. neu zu beschaffen. Ggf. ergeben sich hierdurch zwar Verzögerungen, sogenannte Behinderungen, hierfür gelten dann aber die allgemeinen Behinderungsvorschriften und Rechtsfolgen. Nach der Abnahme gelten die Mängelrechte, und zwar sozusagen "ganz normal". Das bedeutet, dass der Unternehmer zur Nacherfüllung/Mangelbeseitigung verpflichtet ist. Mängelrechte sind nicht per se ausgeschlossen, sondern nach § 13 Abs. 3 VOB/B nur dann, wenn die Mitteilung nach § 4 Abs. 3 VOB/B "Bedenkenanmeldung" erfolgt war. Auch dies ist "ganz normal". Vor diesem Hintergrund kommt der Prüf- und Hinweispflicht eine ganz besondere Bedeutung zu. Außerdem kann der Unternehmer einer Mangelbeseitigungsfristsetzung des Bestellers ohne gleichzeitige Bereitstellung tauglichen Materials einen sogenannten Annahmeverzug entgegenhalten. Hierbei muss der Unternehmer deutlich auf die insofern "fehlende Vorleistung" des Bestellers hinweisen. Der Besteller kann diesen Hinweis übergehen, wenn er eine Änderung nach § 650b Abs. 2 BGB zur Materialbeschaffung durch den Unternehmer anordnet. Dies hat dann die nachtragsweise Vergütung gem. § 650c BGB zur Folge.
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Kanzlei: RJ Anwälte Jochem Partnerschaftsgesellschaft mbB, Wiesbaden
