RECHTECK
Nachreichen von Erklärungen
von:RechtsanwältinGritt Diercks-Oppler
Darum geht's: Bei der Frage, wie sinnvoll es ist, dass die Bewerber und Bieter nach der VOB/A 2009 Unterlagen nachreichen können, scheiden sich die Geister. Die Befürworter betonen, dass die Nachreichung der Unterlagen das sei, was "schon immer" von der Praxis gefordert worden wäre. Die Gegner kritisieren, dass das Nachreichen von Unterlagen erheblichen Raum für Manipulationen schafft, da der Bieter die Möglichkeit habe, sein Angebot unvollständig einzureichen und sich nach der öffentlichen Submission – je nachdem auf welchem Rang sein Angebot liegt – überlegen könne, ob er die fehlenden Unterlagen nachreiche oder nicht. Die Bindefrist würde damit ab absurdum geführt, da der Bieter es in der Hand habe, die Bindung an sein Angebot zu lösen.Folgen für die Praxis: Der Auftraggeber befindet sich bei einer VOB/A Ausschreibung in einem echten Dilemma. Entscheidet er sich dafür, die Möglichkeit der Nachforderung von Unterlagen zu zulassen, dann läuft er Gefahr, dass ihm sein günstigster Bieter abhanden kommt, weil dieser die fehlenden Unterlagen nicht nachreicht, weil er beispielsweise vermutet, er habe sich verkalkuliert, da die übrigen Bieter alle wesentlich teurer sind oder weil er sich schlicht darüber ärgert, dass er zu billig angeboten hat.Schließt der Auftraggeber die Möglichkeit der Nachforderung aus, so stellt sich als erstes die Frage, ob er das darf. Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A hilft da nicht weiter, weder enthält er eine ausdrückliche Verpflichtung für den Auftraggeber noch räumt er ihm ausdrücklich Ermessen ein. Geht man über den Schutzzweck der Norm, so ist das Ergebnis, dass der Auftraggeber den § 16 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A nicht ausschließen darf. Denn die Vorschrift ist eindeutig bieterschützend. Es soll verhindert werden, dass ein Bieter nur deshalb ausgeschlossen wird, weil er einen der Nachweise vergessen hat. Höchstrichterliche Rechtsprechung gibt es zu dieser Problematik noch nicht. Geht man davon aus, dass der Auftraggeber den § 16. Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht ausschließen darf, dann bleibt es dabei, dass der Bieter frei entscheiden darf, ob er die Unterlagen nachreicht oder nicht. Der Auftraggeber wird ihn nicht zur Nachreichung zwingen können. Gemäß § 14 Abs. 3 VOB/A hat der Auftraggeber auch nicht die Möglichkeit, dass Angebot zu anonymisieren da er verpflichtet ist, den Namen und die Anschrift des Bieters bei der Angebotsöffnung zu verlesen.Sieht ein Unternehmen in den Vergabeunterlagen, dass der Auftraggeber die Nachreichung von Unterlagen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ausgeschlossen hat, dann ist er ab Erreichung der Schwellenwerte verpflichtet sofort zu rügen. Unterhalb der Schwellenwerte kann das Unternehmen sich an die vorgesetzte Dienststelle oder ggf. an den VOB/A Stele wenden.Kanzlei: Böck Oppler Hering, Münchenwww.bohlaw.de
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