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Zündstoff in der neuen VOB – Droht eine Kündigungswelle?
von:Rechtsanwalt Prof. Dr.Ulrich Rommelfanger
Darum geht's: Vor kurzem wurde in der ABZ, Ausgabe 22, das neue Kündigungsrecht für öffentliche Bauauftragnehmer thematisiert.
Johannes Jochem, hatte dort erläutert, dass die (seit 18.04.2016) neue VOB/B in § 8 Abs. 4 eine Regelung enthält, die ein außerordentliches Kündigungsrecht u. a. für den Auftraggeber selbst für den Fall enthält, dass der Auftragnehmer zum Zeitpunkt des Zuschlags nicht hätte beauftragt werden dürfen oder – im Bereich einer Oberschwellenvergabe – eine wesentliche Änderung des Vertrags vorliegt bzw. (gewichtige) Verfahrensfehler stattgefunden haben. Damit wird, und insoweit ein Paradigmenwechsel, erstmals eine "ausdrückliche Brücke in die vorvertragliche Phase geschlagen" (J. Jochem).
Die Konsequenzen können sowohl vielfältig und gewichtig sein, als auch sich auf Unterschwellenvergaben und selbst auf die Subunternehmer noch auswirken. Im Fall einer wesentlichen Änderung des Vertrags kann der Auftraggeber (nunmehr) dem Auftragnehmer wie auch sämtliche Subunternehmern, die mit Gewerken unterhalb des EU-Schwellenwertes beauftragt wurden, kündigen. Denn der o. g. Kündigungsgrund des "Hauptauftrages" schlägt nach § 8 Abs. 5 VOB/B auf die Nachunternehmer durch, an die die Leistungsdurchführung "weitergegeben" wur-de, obgleich diese nicht in die eigentliche Auftragsvergabe involviert waren.
Vorschlag: Da sich bei letztlich jeder wesentlichen Modifikation oder Erweiterung eines Vertrages die Frage der Wesentlichkeit im vergaberechtlichen Sinne stellen kann, muss der Auftragnehmer bei Nachträgen oder zusätzlichen Leistungsanforderungen zukünftig auf die Thematik besonders achten. Es wird darauf ankommen, möglichst schon im Vorfeld zwischen den künfti-gen Vertragspartnern eine Verständigung über eine sachgemäße Handhabung dieser Fälle bei der Vertragsausführung zu finden.
Kanzlei: RJ Anwälte Jochem Partnerschaftsgesellschaft mbB, Wiesbaden
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