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Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung

Rechtsanwalt Philip Pürthner

Darum geht's: Inhalt und Umfang des Nacherfüllungsanspruches werden durch die Maßnahmen bestimmt, die notwendig sind, um den Zustand herzustellen, der nach dem Inhalt des Werkvertrages bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung hätte herbeigeführt werden müssen. Verweigern kann der Unternehmer die Nacherfüllung dann, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

Weit verbreiteter Irrglaube ist, dass für die erforderliche Abwägung das Preis-Leistungs-Verhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwandes zu den zugehörigen Vertragspreisen von Bedeutung sind. Eine Unverhältnismäßigkeit liegt in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern (BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04). Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit wird durch den Auftragnehmer häufig erhoben, die Anzahl der Urteile, die diesen Einwand für begründet halten, ist eher gering. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Auftraggeber, bedenkenlos seine auf Mangelbeseitigung gerichteten Ansprüche in voller Höhe geltend machen sollte.

So kann beispielhaft der Auftraggeber keinen Vorschuss für den kompletten Aus- und Wiedereinbau eines gesamten Hallenbodens einer Lagerhalle verlangen, wenn die festgestellten Mängel die Gebrauchstauglichkeit des Bodens nicht beeinträchtigen und eine Verschlechterung kaum zu erwarten ist. Hier kann der Auftraggeber die Vergütung nur mindern (OLG Celle, Urteil vom 13.12.2018 – 5 U 194/14).

Ebenfalls kann im Rahmen der Abwägung berücksichtigt werden, dass die Bauwerkleistung den aktuell anerkannten Regeln der Technik entspricht, die weniger hohe Anforderungen stellen, als die zum Zeitpunkt der Abnahme gültigen Regeln der Technik (OLG Frankfurt, Urteil vom 19.09.2018 – 29 U 152/17). Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit einer Mangelbeseitigung führt jedoch nicht dazu, dass der Auftraggeber im Rahmen der Nacherfüllung ein vertraglich nicht geschuldetes Werk akzeptieren muss. Wenn mangelhaftes Dämmmaterial unter der Kellerbodenplatte nur durch einen vollständigen Rückbau und die Neuerrichtung des Gebäudes ausgetauscht werden kann, ist die Mangelbeseitigung jedenfalls dann nicht unverhältnismäßig, wenn der Auftragnehmer seine Verpflichtung zum Einbau des vertraglich vereinbarten Objektes grob fahrlässig verletzt hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 09.07.2019 – 10 U 14/19).

Aus dem Vorgesagten ergibt sich, dass regelmäßig eine Gesamtbewertung aller Einzelfallumstände maßgebend ist, wobei auch die Schwere des Vertragsverstoßes sowie das Verschulden des Unternehmers zu berücksichtigen sind.

Praxis Tipp: Wenn das Gericht über Unverhältnismäßigkeit einer Mangelbeseitigung zu entscheiden hat und unbestimmte Rechtsbegriffe auszufüllen sind, so geht dies immer mit einem Prozesskostenrisiko für beide Parteien einher. Kann die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden, so entfällt der wegen dieses Mangels geltend gemachte Kostenvorschussanspruch des Bestellers. Verweigert der Unternehmer zu Unrecht die ihm obliegende Nacherfüllung, trägt er gegebenenfalls noch ein höheres Kostenrisiko.

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Kanzlei: Prof. Rudolf Jochem, Rechtsanwalt & Notar a.D., Fachanwalt für Bau- & Architektenrecht

Dieser Artikel erschien in der Ausgabe Allgemeine Bauzeitung 20/2021.

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